ADR E ARBITRATO PER LA RISOLUZIONE DI CONTROVERSIE DURANTE L’EMERGENZA COVID-19

RISOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE NELLA SITUAZIONE DI EMERGENZA CODIV-19:
PERCHE’ PREFERIRE I SISTEMI ADR E IN PARTICOLARE L’ARBITRATO

La grave crisi sociale, sanitaria ed economica provocata dal COVID19 e le conseguenti misure adottate dal Governo per contrastare l’epidemia avranno un sicuro impatto sul nostro sistema economico e produttivo, ponendo fin d’ora il problema per moltissimi imprenditori e privati di non essere in grado di adempiere alle proprie obbligazioni, sia a causa delle rigide restrizioni imposte dalle autorità governative sia per la necessità di esporsi il meno possibile al pericolo del contagio.

Per alcuni contratti di durata si potrebbero anche configurare, con il perdurare dell’emergenza, situazioni tali da incidere sullo stesso sinallagma funzionale del contratto, rendendo la prestazione di una delle parti, in concreto, non più utile per l’altra.

Si è visto che i rimedi a cui le parti potranno fare ricorso in tale situazione sono anzitutto la forza maggiore – ove prevista dal contratto – e, in mancanza, gli istituti codicistici della impossibilità sopravvenuta e dell’ eccessiva onerosità della prestazione.

In ogni caso, a prescindere dall’inquadramento giuridico delle cause, è prevedibile che numerose saranno le controversie che potranno insorgere tra parti contrattuali con contrapposti interessi, ben potendo coinvolgere rapporti tra clienti e fornitori, tra concedenti e affittuari, tra franchisor e franchisee, tra committenti e appaltatori, tra locatori e conduttori ecc.

SOSPENSIONE DELL’ATTIVITA’ DEI TRIBUNALI E METODI ADR

Così, i Tribunali, che al momento sono fermi per la sospensione forzata, quando l’attività giudiziaria riprenderà saranno presumibilmente ingolfati sia dai procedimenti già pendenti che riprenderanno dopo il periodo di sospensione (con il conseguente accrescimento dell’arretrato in essere a causa dei procedimenti non trattati in tale periodo), sia dai nuovi procedimenti che avranno ad oggetto le liti insorte a causa dell’emergenza COVID 19.

In tale situazione si dovranno quindi maggiormente considerare altri strumenti di soluzione delle controversie, alternativi a quello della giustizia ordinaria, che in una situazione di emergenza quale quella attuale potranno ben consentire alle parti di ottenere in tempi più brevi una decisione efficace.

Ove le parti siano disponibili a farsi guidare da un terzo verso ad una soluzione condivisa della controversia insorta e/o desiderino anzitutto preservare i propri rapporti contrattuali, lo strumento della mediazione è senz’altro il migliore.

Peraltro, ove non fosse possibile trovare una soluzione amichevole, anziché ricorrere al giudice statuale, nella situazione attuale ben potrebbe essere preferito lo strumento arbitrale quale metodo per la risoluzione della controversia.

Come è noto, l’arbitrato costituisce lo strumento d’eccellenza per la soluzione delle controversie in alternativa alla giustizia ordinaria. Si tratta infatti di uno strumento agile e flessibile, che consente un controllo preventivo dei tempi e dei costi e rispetto al quale le parti, se lo desiderano, possono scegliere gli arbitri sulla base della loro competenza specifica in relazione alla materia del contendere. L’arbitrato può essere utilizzato per la risoluzione di tutte le controversie che abbiano ad oggetto diritti disponibili e, pertanto, della più gran parte delle liti di carattere civile, commerciale e societario ed anche aventi origine in un rapporto non contrattuale (ad esempio, di illecito concorrenziale). L’arbitrato, infine, è lo strumento privilegiato delle controversie internazionali, quando le parti contrattuali appartengono a stati diversi.

I VANTAGGI DELL’ARBITRATO

Nella situazione di emergenza in cui ci troviamo, quella dell’arbitrato ben potrebbe essere una soluzione più veloce e di maggior certezza, quanto a durata e costi, rispetto all’affidamento della soluzione della lite alla giustizia ordinaria, presumibilmente già in difficoltà nella gestione dei carichi pendenti.

Ed infatti ricordiamo che, se si può ricorrere all’arbitrato perché nel contratto è prevista una clausola compromissoria – e questo è il caso usuale – è ben possibile ricorrere allo strumento arbitrale anche in assenza di una clausola compromissoria all’interno del contratto, se le parti decidono di accordarsi in tal senso nel momento in cui è già sorta la controversia (compromesso).

Infatti, nel caso in cui il contratto da cui sorge la controversia (che sia un contratto di locazione o un franchising, o un affitto di azienda o un contratto di fornitura o appalto, un contratto di licenza o altro ancora) non contenga una clausola compromissoria, la situazione di emergenza e il desiderio di porre termine in tempi brevi alla lite potrebbe portare a riscoprire l’istituto, poco usato, del compromesso.

Il compromesso, infatti, è anch’esso uno strumento flessibile, poiché oltre che essere formato mediante un patto sottoscritto tra le parti a lite insorta (come previsto dall’art. 807 cod. proc. civ.), esso può anche essere il risultato di una formazione progressiva della volontà delle parti di risolvere la controversia tramite l’arbitrato. Ed infatti alcune istituzioni arbitrali prevedono un meccanismo di avvio del procedimento arbitrale ad impulso di una parte, in cui il deposito di una domanda di arbitrato vale come proposta di compromesso che, se accettata dall’altra parte, a cui viene notificata a cura dell’istituzione arbitrale, vale a formare la volontà delle parti di iniziare il procedimento arbitrale di fronte a quella istituzione (così ad esempio è previsto nel regolamento di molte istituzioni arbitrali italiane ed estere).

Nella situazione emergenziale odierna – anche in nell’ottica di suo prolungamento – uno dei maggiori vantaggi dell’arbitrato è la possibilità di procedere in via telematica sia al deposito delle domande che degli atti, sia allo svolgimento delle udienze arbitrali: tutto il procedimento può, quindi, essere gestito da remoto.

L’arbitrato offre poi una ampia gamma di rimedi per le parti e, ove ci si rivolga ad una istituzione il cui regolamento lo prevede (ed ormai tutte le istituzioni più accreditate sono allineate rispetto a ciò) è possibile ottenere dagli arbitri provvedimenti anticipatori, anche simili a provvedimenti cautelari.

ARBITRATO FORENSE O C.D. DELEGATO

Si segnala infine che lo strumento arbitrale ben potrebbe essere utilizzato per sbloccare le cause già da tempo pendenti di fronte ai Tribunali, una volta che ne sarà ripresa l’operatività. Infatti, la possibilità di devolvere in arbitrato i procedimenti di lunga durata, già prevista dal 2014 (art. 1 del D.L. 132/2014 – arbitrato forense o c.d. delegato) fino ad oggi non ha avuto praticamente alcuna applicazione: nello stato di emergenza in cui ci si ritroverà alla riapertura delle aule giudiziarie tale possibilità potrebbe trasformarsi in una vera e propria opportunità per le parti che abbiano, entrambe, interesse e convenienza ad una decisione della lite tra loro da tempo pendente: per tutte le cause non ancora assunte in decisione il giudice, su richiesta congiunta delle parti, potrà trasferire in arbitrato il fascicolo d’ufficio della procedura, mantenendo dunque le risultanze processuali assunte nel corso dell’istruttoria e facendo salvi gli effetti sostanziali e processuali prodotti dalla domanda giudiziale. L’attività arbitrale, limitata dunque alla sola attività decisionale, oltre che di breve durata, sarà anche contenuta relativamente ai costi, poiché il corrispettivo dell’arbitro sarà quello per la sola emanazione del lodo.

ARBITRATO. UN’OPPORTUNITA’ ANCHE PER IL FUTURO

In sintesi, l’arbitrato, quale strumento alternativo per la soluzione delle controversie, grazie alle sue peculiari caratteristiche di flessibilità e prevedibilità quanto a tempi e costi, di perfetta adattabilità ai meccanismi digitali di svolgimento del procedimento, e grazie altresì alla possibilità di scegliere l’arbitro in base alla sua competenza e professionalità, rappresenta certamente una concreta opportunità per la soluzione di tutte le liti che potranno insorgere a causa dell’emergenza Covid19 ed altresì delle liti già pendenti.

Ove considerati, tali vantaggi indurranno certamente le parti ad inserire, nelle loro future contrattazioni, una clausola arbitrale, in modo tale che, una volta insorta la lite, l’arbitrato sarà già il procedimento prescelto per la soluzione della stessa.

In ogni caso è di fondamentale importanza che la convenzione arbitrale sia redatta correttamente e non dia adito ad equivoci, sia che si tratti di compromesso per dirimere una lite già insorta, sia che si tratti di clausola compromissoria da inserire in un contratto, tenendo conto della natura del rapporto contrattuale, della posizione della parte che potrebbe, più probabilmente, risultare inadempiente e valutando tutti gli elementi addizionali che potrebbero venire in rilievo (ad esempio se scegliere un arbitrato ad hoc ovvero un arbitrato amministrato e, in tal caso, quale regolamento arbitrale prediligere, quale luogo indicare come sede dell’arbitrato, se preferire un arbitro unico ovvero un collegio arbitrale).

Così come poi è di fondamentale importanza scegliere un arbitro o un collegio arbitrale competente nella materia del contendere in modo tale che durante il procedimento, sia esso ad hoc, sia esso amministrato presso una istituzione, venga garantita alle parti la miglior tutela possibile rispetto ai loro diritti e, in particolare, al diritto di ottenere, in tempi ragionevoli, una decisione corretta ed eseguibile in qualsiasi ordinamento.

Avv. Elena Olivetti

2020-04-07T12:18:41+02:0007-04-2020|
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